SENTENCIA QUE QUE DECLARA LA NO SANCIONABILIDAD DE LA VIOLACION DE LA EXCLUSIVA
 
 
 
AUDIENCIA NACIONAL.
 
 

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta.
              Recurso número 5/1437/97
              En Madrid, a diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

              Visto el recurso contencioso-administrativo que, ante esta Sala de lo
              Contencioso-Administrativo de la audiencia Nacional, ha promovido la
              Procuradora Dña. Valentina L.V. en nombre y representación de D.
              Antonio S. contra la Administración General del Estado, representada
              por la Abogacía del Estado y contra el Instituto Nacional de la Salud,
              representado por el Letrado de la Seguridad Social, sobre impugnación
              de sanción disciplinaria. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. presidente de esta
              sección, D. Nicanor Fernández Puga.

              I. ANTECEDENTES DE HECHO

              PRIMERO.- El acto impugnado es la resolución del Ministerio de
              sanidad y Consumo de 31 de mayo de 1.994, desestimatoria del
              recursos de recursos de reposición promovido contra la resolución del
              mismo Ministerio de 21 de Diciembre de 1.993.

              SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la
              Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
              de Murcia, después de admitido a trámite, reclamado el expediente
              administrativo y publicado el anuncio de interposición, se dio traslado al
              recurrente para que formalizara la demanda en la que solicita la
              estimación del recurso.

              TERCERO.- Presentada la demanda, se dio traslado de la misma a la
              Abogacía del Estado, con entrega del expediente administrativo, para
              que la contestara, y formalizada dicha contestación, solicitó en la misma
              la desestimación de la demanda.

              CUARTO.- Contestada la demanda y habiéndose acordado el
              recibimiento a prueba y practicada ésta con el resultado que consta en
              los autos, se formuló por ambas partes escrito de conclusiones, dándose
              traslado de la demanda al letrado de la Seguridad social para que la
              contestara, y formalizada dicha contestación, se acordó la remisión de
              las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Nacional.

              QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personado el
              recurrente, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose
              para votación y fallo el día 29 de enero de 1.998 en que, efectivamente,
              se votó y falló.

              II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

              PRIMERO.- La resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de
              21 de Diciembre de 1.993, previa instrucción de expediente
              disciplinario, impuso al actor, médico pediatra de Atención Primaria de
              San Pedro de Pinatar (Murcia), la sanción de suspensión de empleo y
              sueldo durante cuatro meses, como autor de una falta grave tipificada en
              el art. 66.3 j) del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad
              Social consistente en la realización de actos en pugna con los intereses
              de la Seguridad Social.

              Contra la anterior resolución interpuso el actor recurso de reposición
              que fue desestimado por la resolución objeto de este contencioso, en
              cuya demanda solicita la nulidad de la resolución recurrida, dejando sin
              efecto la sanción impuesta.

              En defensa de sus pretensiones alega la nulidad del expediente por
              haber calificado el instructor erróneamente la falta imputada, por haber
              excedido la tramitación de los plazos señalados y por haber sido
              confeccionada la propuesta de sanción antes de las alegaciones del
              recurrente, y, en cuanto al fondo, que los hechos sancionados no son
              constitutivos de la falta imputada.

              SEGUNDO.- Los defectos formales alegados deben ser rechazados
              pues la modificación de la calificación no produce indefensión si no se
              cambian los hechos, la excesiva duración del expediente no produce la
              nulidad ni la caducidad de éste si no han transcurrido los plazos
              señalados para la prescripción de la falta imputada y la previa
              confección de la propuesta de resolución antes de las alegaciones del
              recurrente se ajusta a lo establecido en el art. 70.2 del Estatuto.

              TERCERO.- Entrando en el examen de la cuestión de fondo, es
              preciso determinar si los hechos que motivaron la sanción han sido
              acreditados y, en caso afirmativo, si han sido correctamente calificados.

              CUARTO.- La resolución sancionadora declara probado : "Que don
              Antonio M.S., Médico de San Pedro del Pinatar (Murcia), percibiendo
              el Complemento Específico de Dedicación Exclusiva a la medicina
              pública desde el mes de Febrero de 1.991 al de mayo de 1.993, no
              obstante lo cual durante el período citado ha venido ejerciendo la
              medicina en el sector privado".

              Tales hechos han sido acreditados por las pruebas practicadas en el
              expediente administrativo, pero no son incluibles en la infracción
              aplicada por las razones ya expuestas por esta Sala, Sección Tercera,
              en sentencia de 15 de Septiembre de 1.995, dictada precisamente en
              base a una resolución sancionadora en la que se aplicaba el mismo tipo
              disciplinario a hechos de cargo sustancialmente idénticos y en mérito a
              razones jurídicas semejantes.

              En efecto, después de recordar dicha sentencia -cuyo criterio ha sido
              seguido por otras de la Sección Quinta, entre ellas la de 11 de
              Diciembre de 1.996- la exigencia de que la sanción impuesta responda a
              la adecuada calificación de los hechos como incluidos en la infracción
              cuya comisión se imputa al sancionado (art. 25.1, C.E.; S.T.C. 246/91,
              145/93), viene a establecer que la Administración califica indebidamente
              los hechos como constitutivos de la falta prevista en el art. 66.3 j, del
              Estatuto Jurídico, dado el carácter genérico de este tipo disciplinario y
              los postulados derivados de los principios de legalidad y tipicidad, que
              no permiten incardinar en tal infracción hechos que sólo de manera
              indirecta y en relación con intereses generales de la Seguridad Social
              pueden considerarse perjudiciales para la misma. Sentado lo cual, añade
              dicha sentencia que los intereses identificados en la resolución
              sancionadora (la conducta del actor en el mantenimiento del régimen de
              dedicación exclusiva y la alteración del orden en la institución al poder
              crear un agravio comparativo con respecto a otros que ejerciendo
              privadamente no perciben complemento específico), además de no
              concretarse, son de carácter evidentemente genérico y sólo
              indirectamente pueden resultar afectados por la conducta del recurrente,
              a la que, sin embargo, la Administración no le atribuye lesión o perjuicio
              directo para el funcionamiento del servicio u otro interés de la Seguridad
              Social. Y es que -sigue diciendo la Sentencia mencionada- dicho art.
              66.3, j), en modo alguno prevé de manera directa la infracción de las
              normas de incompatibilidades como conducta infraccionaria, y tampoco
              se prevé de esa forma en el resto de las faltas tipificadas en el Estatuto,
              porque en el momento en que se dictó no se consideró relevante dicha
              conducta a efectos disciplinarios de tal manera que sólo cuando la
              infracción de tales normas produzca efectos que se recogen entre las
              faltas tipificadas en dicho Estatuto, la conducta podrá ser objeto de
              sanción.

              Por ello -termina diciendo la repetida Sentencia a modo de conclusión,
              que es trasladada al caso aquí enjuiciado- la conclusión necesariamente
              ha de ser considerar que la resolución sancionadora incurre en ilegalidad
              al sancionar al recurrente por una conducta que no puede incluirse en la
              infracción prevista en el art. 66.3 j), del Estatuto, lo que determina la
              anulación de la misma, no por causa de nulidad absoluta, puesto que no
              estamos ante la imposición de una sanción en ausencia de toda
              tipificación de la conducta que pudiera apreciarse como lesión del
              contenido esencial de derechos susceptibles de amparo constitucional,
              sino ante una deficiente calificación de la conducta en relación con el
              tipo de infracción imputada al recurrente, es decir, ante un supuesto de
              anulabilidad por infracción del ordenamiento jurídico (art. 48, Ley de
              Procedimiento Administrativo; art. 63, Ley 30/1992).

              QUINTO.- Por todo lo expuesto, es procedente la estimación del
              presente recurso, sin que se aprecie temeridad o mala fe a efectos de
              imposición de costas.

              Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

              FALLAMOS

              Que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la
              representación de D. Antonio M. S., contra la resolución del Ministerio
              de Sanidad y Consumo de 31 de mayo de 1.994, desestimatoria del
              recurso de reposición promovido frente a la resolución del mismo
              recurrente la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante cuatro
              meses por la comisión de una falta grave, debemos anular y anulamos
              las expresadas resoluciones por no ser conformes con el ordenamiento
              jurídico, dejando sin efecto la sanción impuesta por las mismas, sin
              hacer expresa imposición de costas.

              Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto
              con el expediente administrativo a la Oficina de origen para su
              ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 
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