En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casaci�n contra la sentencia dictada en grado de apelaci�n por la Secci�n Octava de lo Civil de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 15 de marzo de 1995, como consecuencia de los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuant�a seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n�mero uno de Valencia, sobre reclamaci�n de cantidad, cuyo recurso ha sido interpuesto por Don P.C.M. y Do�a A.C.L., representados por el procurador de los tribunales Don Jos� Ram�n Rego Rodr�guez, siendo partes recurridas el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) representado por el procurador de los tribunales Don Carlos Jim�nez Padr�n, Do�a C.P.M representada por la procuradora de los tribunales Do�a Rosario S�nchez Rodr�guez y Don E.E.C, quien no comparecido en este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia n�mero uno de Valencia, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuant�a, instados por Don P.C.M. y Do�a A.C.L., contra Don E.E.C., contra Do�a C.P.M., contra el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y contra el Servicio Valenciano de Salud, sobre reclamaci�n de cantidad.

Por la parte actora se formul� demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictara sentencia condenando a todos los demandados como directa y solidariamente responsables por responsabilidad civil extracontractual al pago de la precitada suma de veinte millones de pesetas (20.000.000), m�s intereses legales y costas.

Admitida a tr�mite, se dispuso el emplazamiento de las partes demandadas, para que en el t�rmino legal, comparecieren en autos asistidas de Abogado y Procurador y contestaran aquella, lo cual verificaron sus representantes legales, en tiempo y forma, mediante la presentaci�n de sus respectivos escritos de contestaci�n a la demanda, arreglados a las prescripciones legales, mediante los cuales se opon�an a aquellas.

Por el Juzgado se dict� sentencia con fecha 5 de abril de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la excepci�n de prescripci�n de la acci�n interpuesta por las representaciones demandadas debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador de los tribunales Do�a M.P.T. en nombre y representaci�n de Don P.C.M. y Do�a A.C.L., imponiendo ello, al resultado del beneficio de Justicia Gratuita por ellos solicitada".



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelaci�n, la Secci�n Octava de la Audiencia Provincial de Valencia dict� sentencia con fecha 15 de marzo de 1995 con la siguiente parte dispositiva: "Se estima en parte el recurso de apelaci�n interpuesto por Don P.C.M. y Do�a A.C.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n�mero uno de Valencia el d�a 5 de abril de 1993, se revoca dicha resoluci�n �nicamente en lo que se refiere a la condena de costas de la primera instancia, que queda sin efecto, y se confirma en todo lo dem�s, sin hacer especial imposici�n de las costas causadas en ambas instancias".


TERCERO.- El Procurador Don Jos� Ram�n Rego Rodr�guez, en representaci�n de Don P.C.M. y Do�a A.C.L., interpuso recurso contra la sentencia dictada en grado de apelaci�n por la Secci�n Octava de lo Civil de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 15 de marzo de 1995, con apoyo en los siguientes motivos.

Primero: Al amparo del art�culo 1.692.40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracci�n, por no aplicaci�n, del art�culo 1.964 del C�digo civil, y por infracci�n de la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que cita.

Segundo: Fundado gen�ricamente en el n�mero cuarto del art�culo 1 .692 Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracci�n del art�culo 1.968.2� del C�digo civil por aplicaci�n indebida.


CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnaci�n, la procuradora D�. Rosario S�nchez Rodr�guez en representaci�n de. la parte recurrida present� escrito con oposici�n al mismo.

QUINTO.- No habi�ndose solicitado por las partes la celebraci�n de vista p�blica se se�al� para votaci�n y fallo el d�a 13 de diciembre de 1.999, en que ha tenido lugar.


Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOS� ALMAGRO NOSETE



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO.- Don P.C.M y Do�a A.C.L. demandaron el 13 de junio de 1992 por los tr�mites del juicio de menor cuant�a a los m�dicos Don E.E.C. y Do�a C.P.M., al Instituto Nacional de la Salud y al Servei Valencia de Salud. Ejercitaban acci�n contra los demandados, seg�n su demanda, de "reclamaci�n de pago por responsabilidad civil extracontractual (art�culo 1.902 y concordantes del C�digo civil) en concurso normativo con responsabilidad civil contractual (art�culo 1.101 y concordantes del C�digo civil), con resultado de muerte",solicitando fuesen condenados solidariamente al pago de veinte millones de pesetas (20.000.000). con base a que su hija A.I. fue diagnosticada err�nea y negligentemente por los m�dicos demandados el d�a 13 de agosto de 1984, pues no se apercibieron de que sufriera apendicitis, diagnosticando infecci�n urinaria, siendo ingresada a los pocos d�as en el mismo Hospital "La Fe", donde fue intervenida de peritonitis, falleciendo en el periodo post-operatorio. El Juzgado de Primera Instancia desestim� la demanda por acoger la excepci�n alegada de prescripci�n de la acci�n, siendo su fallo confirmado en grado de apelaci�n por la Audiencia. Los actores y apelantes han interpuesto contra la sentencia de la Audiencia recurso de casaci�n.

SEGUNDO.- El motivo primero, al amparo del art�culo 1.692.4� de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracci�n, por no aplicaci�n, del art�culo 1.964 del C�digo civil, y por infracci�n de la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que cita, acerca de la posibilidad de concurso de las responsabilidades contractuales y extracontractuales en favor de la v�ctima y para el logro de un resarcimiento del da�o lo m�s completo posible, y de la tambi�n doctrina jurisprudencial sobre el car�cter restrictivo con el que ha de acogerse la prescripci�n. En su fundamentaci�n se desarrollan larga y prolijamente las ideas b�sicas de la estructurac��n del motivo, a saber: que ante aquel concurso de responsabilidades, el �rgano judicial debi� escoger la que tutelaba mejor y m�s justamente el derecho de los actores por imperativo del art�culo 24-1 de la Constituci�n, es decir, el art�culo 1.964 del C�digo civil. La respuesta casacional a este motivo toma en consideraci�n la doctrina establecida por esta Sala acerca de la yuxtaposici�n de responsabilidades y de tratamiento procesal unitario de la pretensi�n fundada en culpa. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1997 no consider� il�gica, ni arbitraria, la interpretaci�n que de la relaci�n jur�dica controvertida realiz� la Sala de instancia, ni la calificaci�n del negocio jur�dico en supuestos de prestaciones de la Seguridad social en los siguientes t�rminos: "en puridad dogm�tica el presente es un supuesto de responsabilidad contractual, pues se da el doble requisito para as� configurarla, la existencia de relaci�n jur�dica preestablecida interpartes, sea propiamente contractual o an�loga, como es la relaci�n de derecho p�blico similar a un contrato de Derecho privado, y la realizaci�n de un hecho dentro de la rigurosa �rbita de lo pactado y como desarrollo de un contenido negocial". Frente a la tesis del recurrente que manten�a que ninguna relaci�n exist�a entre las partes, la sentencia admite la aplicaci�n concurrente de las normas rectoras de ambas clases de responsabilidad e incluso de que el actor opte entre una y otra, con objeto de salvar la congruencia -as�, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1983, 19 de junio de 1984, 16 de diciembre de 1986, 7 de febrero de 1990 y 22 de febrero de 1991 y a�ade que en el caso presente se atiende a la libertad de elecci�n ejercida por el sujeto destinatario de la libertad de la prestaci�n del servicio dentro del marco legal de la obligada asistencia sanitaria, que incumbe a los centros concertados o no de la Seguridad Social, contrato que debe reputarse de adhesi�n por su contenido t�pico que viene determinado legal o reglamentariamente, en atenci�n a la oferta p�blica que aquellos mantienen m�s o menos restringida, dentro de sus posibilidades. Asimismo, expresa la meritada sentencia que "en- la actualidad, desde luego, la doctrina cient�fica, constata la insatisfacci�n de la teor�a cl�sica de la fuente de las obligaciones y la necesidad de ensayar nuevas f�rmulas y tanteos. En este orden se consideran, a prop�sito de los diferentes negocios jur�dicos creadores de relaciones obligatorias, los que no nacen de una expresa declaraci�n de voluntad de las partes sino del comportamiento o de los hechos concluyentes de una de ellas, a los cuales el ordenamiento jur�dico anuda el nacimiento de obligaciones. Se habla as� de relaciones contractuales de hecho o derivadas de una conducta social t�pica. Y continua diciendo, m�s particularmente, en lo que concierne, a los temas de culpa, que cuando un hecho da�oso es violaci�n de una obligaci�n contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no da�ar a otro, hay una yuxtaposici�n de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, y optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que �ste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que m�s se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la v�ctima y para lograr un resarcimiento del da�o lo m�s completo posible. Ya con anterioridad la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1992, hab�a expresado: "No cabe duda que la relaci�n existente entre una persona afiliada a la Seguridad Social y el Centro Hospitalario que, integrado en la misma, le presta asistencia m�dica, viene configurada como propiamente contractual, no obstante los matices y las peculiaridades que le caracterizan, por lo que es aplicable a la misma el art�culo 1.258 y dem�s concordantes del C�digo civil". Por todo ello debe acogerse el motivo, sin que proceda el examen de los dem�s, puesto que es necesario entrar en la instancia y en el fondo del asunto.



TERCERO.- Desde esta perspectiva y con car�cter previo, aunque ning�n recurso ni motivo se haya promovido al respecto, conviene recordar, de acuerdo con la expresada sentencia entre otras, "que esta Sala toma en cuenta que los hechos, base de la pretensi�n ocurrieron bajo el amparo de la Ley de Procedimiento Administrativo anterior a la actual y bajo la "perpetuatio jurisdiccionis" originada por sus normas, e interpretaci�n judicial consiguiente, ya que la demanda se present� con fecha 27 de junio de 1990, de manera que como se ha resuelto en casos an�logos, la jurisdicci�n civil resulta competente para conocer del asunto. Mantiene, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1995, que resulta innegable que la actuaci�n de la entidad p�blica demandada-recurrida, aunque se facilitase en virtud de una obligaci�n legal, no acaeci� dentro del �mbito de sus facultades soberanas, como parte de la Administraci�n p�blica, sino como entidad privada para proceder a la asistencia de un enfermo que hab�a sido ingresado para su curaci�n, y, por tanto, el caso de autos no encaja entro de las propias relaciones de Derecho p�blico, sino en el previsto en el art�culo 41 de la Ley de R�gimen de la Administraci�n del Estado, es decir, cuando act�a en relaciones de derecho privado, supuesto en el que responder� ante los Tribunales ordinarios por los da�os y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, por m�s que se considere la actuaci�n de los mismos como actos propios de la Administraci�n, e incardin�ndose todo ello en el ordenamiento civil, a los efectos de la reclamaci�n de la oportuna indemnizaci�n. En esta l�nea se encuentran, entre otras, las Sentencias de la Sala de 3 de Marzo de 1.973; 1 de Julio de 1.986; 16 de Marzo de 1.987; 5 de Mayo, 7 y 22 de Junio y 21 de Septiembre de 1.988; 7 de Abril de 1.989 y 30 de Enero y 23 de Noviembre de 1.990, y aunque las mismas recayeron en supuestos de culpa extracontractual, su doctrina es aplicable a todo g�nero de culpa o negligencia, m�xime, cuando lo dispuesto en el art�culo 1.903, apartado quinto, del C�digo Civil, debe entenderse completado por el art�culo 40.1 de la Ley anteriormente citada que permite exigir responsabilidad al Estado, o entidades p�blicas, por toda lesi�n que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios p�blicos, norma la presada que figura consagrada en el art�culo 106-2 de la Constituci�n.


CUARTO.- De las pruebas documentales y de las testificales obrantes en autos, resulta probado: a) La menor fallecida, A.I.C.C., que contaba 6 a�os de edad, el d�a 13 de agosto de 1984 sobre las 14:05 horas fue llevada por sus padres al Servicio de Urgencias de la "Ciudad Sanitaria La Fe" de'Valencia, perteneciente a la sanidad p�blica, remitida por su pediatra habitual, el Dr. L., por "presentar desde hace 5 d�as un cuadro de dolores abdominales, con v�mitos y fiebre de hasta 40� con diagn�stico probable de apendicitis"; con el fin de que, contando con mejores medios, se hiciera una m�s completa exploraci�n y correspondientes pruebas anal�ticas. b) La menor, el d�a 13 de agosto, fue primeramente atendida por el demandado Dr.E.E.C. y al llegar el cambio de turno, fue atendida por la tambi�n demandada, Dra. C.P.M., M�dico Residente. c) El Dr. E. "descart� abdomen agudo" como s�ntoma de la apendicitis sugerida por el pediatra Dr. L. considerando que probablemente se trataba de una infecci�n urinaria, siendo la ni�a enviada a casa, sobre las 18:101-1. por la Dra. P., cuando el Dr. E. ya se hab�a marchado. d) El d�a 15 de agosto como quiera que los dolores y s�ntomas se recrudecieron de forma m�s alarmante, los padres volvieron a llevar a A.I. a "La Fe" donde el Dr. Garc�a-Sala al verla orden� su ingreso inmediato con el diagn�stico de "Apendicitis aguda", siendo intervenida de urgencia ese mismo d�a por los Dres. J J. V. C. y C. G.V., encontr�ndose ap�ndice perforada y peritonitis, falleciendo el d�a 17 de agosto por parada cardiaca, secundaria de un proceso s�ptico de origen abdominal, seg�n el resultado de la autopsia practicada. e) Tambi�n ha quedado acreditado que el ingreso hospitalario de la menor, cuando menos para observaci�n de la evoluci�n sintomatol�gica hubiera sido necesario, para prevenir y evitar las consecuencias de la agravaci�n de la probable apendicitis. f) La muerte de la menor se debi�, en particular, a la insuficiente utilizaci�n de los medios exploratorios necesarios el d�a 13 de agosto, con lo que se produjo un alta prematura (no ingreso), que impidi� el cabal seguimiento de la evoluci�n de la enfermedad provocando una tard�a intervenci�n de apendicectom�a agravada con peritonitis y sepsis generalizada.


QUINTO.- En resumen, A) El Dr. E., M�dico Adjunto, sin a agotar los medios exploratorios (realizaci�n de placas y exploraci�n por cir ujanos) descart� "apendicitis", y dej� a la M�dico interna residente Dra.C.P.M. a cargo de la menor, sin supervisi�n personal y directa, a tal punto que fue ella y no el M�dico adjunto quien di� el alta a la menor A.I.C., sin haberse realizado las pruebas radiogr�ficas y sin que el Servicio de Cirug�a en donde estaban de guardia ese d�a los Dres. C.G.S y Don R.S.A hubiesen explorado a la ni�a, ni hubiesen visto radiograf�a alguna, a pesar de que la Dra. C.P. escribe en la ficha de urgencias: "vista por cirug�a descartada apendicitis" y "probable infecci�n urinaria". B) La m�dico residente Dra. P., voluntaria y conscientemente se extralimit� en sus funciones y actu� como si se tratara de un M�dico Adjunto a pesar de su inexperiencia en la especialidad en la que era simple "educando". Adem�s escribi� de su pu�o y letra en la ficha de Urgencia "vista por cirug�a" cuando ha quedado acreditado por la prueba practicada que la menor jam�s fue vista por un cirujano para descartar la posible apendicitis que fue la causa inicial y generadora de la peritonitis y de su posterior fallecimiento. c) El Insalud y, posteriormente, Servasa, como continuador de la personalidad de aquel por raz�n de la transferencia competencial son responsables de los actos de su personal m�dico dependiente, permitiendo, incluso, que la Dra. P., M�dico Interno residente, que no ten�a, por tanto, facultades para prestar labores asistenciales sin supervisi�n directa, diese el "alta m�dica" a una paciente que presentaba s�ntomas de apendicitis, sin agotar todos los medios e atorios que aconsejaba la "lex artis" de la especialidad; envi�ndola a casa donde el cuadro infeccioso se complic� y agrav�, produciendo una peritonitis que culmin� en el fatal desenlace.

SEXTO.- Las conductas personales descritas en el fundamento ante edente, suponen actuaciones que justifican el nexo causal con el resultado da�oso, imputables a culpa de los m�dicos referidos por sus negligencias omisivas y actos contrarios a la "lex artis", por alta prematura no aconsejable, coincidente con la agravaci�n del proceso infeccioso, que, finalmente, produjo la muerte de la ni�a con infracci�n del art�culo 1101 del C�digo Civil. La responsabilidad de los servicios demandados se apoya en la necesaria aplicaci�n de los art�culos 1� y 28 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios. Ni guna duda cabe, a la luz de la dicci�n literal del art�culo primero de la expresada ley, que la parte recurrente en cuanto "persona f�sica" que utiliza unos "servicios", re�ne la condici�n de "usuario" "cualquiera que sea la naturaleza p�blica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". Conforme al sistema de le garant�as y responsabilidad" que establece el cap�tulo VIII de tal cuerpo normativo el usuario tiene derecho a ser indemnizado de los da�os y perjuicios demostrados que la utilizaci�n de los servicios les irroguen salvo que aquellos da�os y perjuicios est�n causados por su culpa exclusiva". Expresamente el apartado 2 del art�culo 28 que particulariza, con acentuado rigor, la responsabilidad civil incluye entre los "sometidos a su r�gimen" los "servicios sanitarios", conceptos que a no dudar comprenden los prestados en el Insalud. Esta responsabilidad de car�cter objetivo cubre los da�os originados en el correcto uso de los servicios, cuando "por su propia naturaleza, o estar as� reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garant�a de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinaci�n y supongan controles t�cnicos, profesionales o sistem�ticos de calidad, "hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. Producido y constatado el da�o que origin� la muerte, resultado no querido ni buscado, como consecuencia de la intervenci�n, sino ocurrido en contra de lo inicialmente previsible, por la concurrencia, al menos, de un factor ex�geno, como fue la agravaci�n del proceso patol�gico, a causa de la intervenci�n quir�rgica tard�a, se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad del centro hospitalario. En efecto, los niveles presumidos por ley, de pureza, eficacia o seguridad que suponen, adem�s, posibilidades de controles t�cnicos de calidad, deben impedir hechos como el enjuiciado. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones at�picas dejan de funcionar, en relaci�n con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario, que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuant�a m�xima, a diferencia de la responsabilidad por culpa, que s�lo viene limitada en su cuant�a econ�mica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relaci�n con el alcance y circunstancias de los da�os sufridos. La culpa exclusiva M paciente -que en el caso no concurre- excluir�a la responsabilidad objetiva al interferir en ese conjunto de riesgos asumidos por imperio legal otros elementos adicionales de riesgo que, en sus consecuencias, econ�micas, no son aceptables, y en sus consecuencias �tico jur�dicas son rechazables. Tambi�n, en un perfil acabado de la responsabilidad objetiva, (no obstante, que esta excepci�n carezca de respaldo legal expreso), el caso fortuito o la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servir�n, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican. Pero estas excepciones deben oponerse y probarse por los perjudicados. En definitiva, los motivos prosperan (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997).


SEPTIMO.- Finalmente, debe estimarse proporcionada al caso teniendo en cuenta las circunstancias del mismo (muerte de la ni�a, "pretium doloris") la indemnizaci�n solicitada, con car�cter de condena solidaria, de veinte millones de pesetas 20.000.000), m�s los intereses legales, desde la fecha de interposici�n de la demanda. Las costas de primera instancia deber�an imponerse a los codemandados. Las de segunda instancia y las del presente recurso deben pagarse por cada parte la suyas. Asimismo debe devolverse el dep�sito constituido, (art�culo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espa�ol y su Constituci�n




F A L L A M 0 S


Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casaci�n interpuesto por la representaci�n procesal de Don P.C.M. y Do�a A.C.L contra la sentencia de fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y cinco dictada por la Audiencia Provincial de Valencia Secci�n Octava, en autos, juicio de menor cuant�a n�mero 375/92 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n�mero uno de Valencia. por los -recurrentes contra Don Ernesto Echecopar Chaves, contra Do�a Mar�a del Carmen Pallardo Mateu, contra el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y contra el Servicio Valenciano de Salud, y por ello, mandamos anular y casar la sentencia recurrida, y, en consecuencia, conforme a los razonamientos expuestos, condenamos con car�cter solidario a los demandados a que abonen en concepto de indemnizaci�n a Don Pedro Cebri�n Moreno y Do�a Ana Mar�a Collado L�pez, como perjudicados y herederos forzosos de su menor hija Ana Isabel Cebri�n Collado, la cantidad de veinte millones de pesetas (20.000.000), mas intereses legales desde la fecha de interposici�n de la demanda. Las costas de primera instancia deber�a imponerse a los codemandados. Las de segunda instancia y las del presente recurso deben pagarse por cada parte las suyas. Asimismo debe devolverse el dep�sito constituido. L�brese a la mencionada Audiencia la certificaci�n correspondiente, con devoluci�n de los autos y rollo de apelaci�n remitidos.

As� por esta nuestra sentencia, que se insertar� en la COLECCION LEGISLATIVA pas�ndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

JOSE ALMAGRO NOSETE

ANTONIO GULLON BALLESTEROS

XAVIER O'CALLAGHAN MU�OZ